(四)    厘清合宪性审查的对象范围 只有立法机关自觉地以宪法作为自己行使各项职权的法律依据，才能保证法律在源头上符合法制统一性原则的要求。

然而，委员长会议是否适宜制定并实施立法规划和年度立法计划，并以此发挥立法主导作用，而且这一作用将被视为全国人大常委会的立法主导作用，就值得讨论了。即使说清楚了，还要回答：为什么要由专门委员会和常委会工作机构组织起草？比如，我国《民法总则》当然可以说是综合性、全局性、基础性的重要法律，但离这个法律规范内容最近的是从事民事审判工作的法院，为什么不可以说法院组织起草这部法律最合适呢？ 其二，什么叫可以由？笔者注意到，我国《立法法》修订后规定，上述重要法律草案，可以由有关工作机构组织起草。

有的加强立项主导，努力改变部门提什么人大就审什么的模式，由被动‘等米下锅转变为‘点菜上桌。其五，在很多情况下，主导的主体只能是个人或者有限的少数人，因为通常只有个人才能独立思考问题，形成预先结论，引导其他主体向其引导的方向靠拢，以保证主导作用的实现。从党的十八届四中全会决定和我国《立法法》修改的意图看，强调人大主导立法，一个重要指向就是部门在立法中存在的各种问题。其二，一部法律的条文是不是其背后有不正当的部门利益，在法的起草审议甚至表决过程中，有时很难看得出来，可能只有在实践中才会逐步显现。第一、在立法表决的结果出来之前，人大及其常委会如何预知表决结果，并将立法活动向这一结果加以引导推动。

如果这样，很大程度上的集权和效率，必将成为人大在立法中的重要特征。事实上，即使在看上去完全由人大运行的立法审议环节，对人大主导立法的认识也不宜绝对化。③周佑勇教授倡导的功能主义的建构模式，意指通过行政裁量运行系统内部各种功能要素的自我合理建构，展现裁量权的能动性，增进政府绩效。

就是说，想强调的是多数情形下行政裁量的可审查性，而非对司法审查的排斥。张咏文指出，裁量实际上成为问题的，是以法院对行政行为的审查范围的形式出现的（盐野宏），在裁量的类型划分上完全摈弃司法审查标准未必妥当，而应以多元综合化视角来看待羁束裁量与自由裁量。二、关于本书的若干观点 张咏文在全面梳理本书主要观点的同时，也提出了自己的一些批评和疑问，阐发了其自身的立场和主张。行政裁量的判断过程，不仅可以将个案中的合法权益、法的目的、合比例性、平等性、正当程序等作为考虑事项来把握，也能将合乎行政立法、行政立法合乎法律等作为考虑事项来理解。

进入专题： 行政裁量 。[3]而且，从法律保护的必要性来说，请求行政机关介入要比提起课予义务诉讼来得更为快捷有效，故而，如果未提出申请即提起课予义务诉讼，通常会被认为不具有诉的利益，而被驳回起诉。

故而，在设定裁量基准时听取外部意见，体现更多的是公众参与性的民主，是对法律代表之民主的补强。法律适用的过程就是在不断地补充要件。它可小可大，小者如具体的行政决定，大者如行政规划、行政立法。郭兵文指出，行政裁量论的深入和精细研究特别需要学者们保持本土关怀，从中国行政实践的现实出发来建构一套本土化的行政裁量理论体系，并提出加强行政裁量论本土化反思的期望。

为了适用法律，行政机关要就种种因素作出判断，在认定之后作为要件补充到法律规范之中，最终得出个案中的法律效果。本书的完成并不意味着自身裁量论研究的终结。至于明显不当，也就是原先的显失公正，它是适用变更判决的一个标准。承蒙章剑生教授和《公法研究》抬爱，郭兵、张咏两位浙大出身的青年才俊分别撰文对拙著《行政裁量的构造与审查》作出评议（以下简称郭兵文、张咏文）。

无瑕疵裁量请求权是一种概括性的权利，在各个具体领域会有对应的权利表现，诸如在政府采购中获得公平对待的权利、政府信息公开请求权等，所以在个案中概括地使用无瑕疵裁量请求权的情况也会减少。要求私人预见到危险，特别是那种必须有专门知识才能预见到的危险，要求私人请求行政机关发动规制权限，这是一种不甚合理的要求。

如果将裁量基准理解为裁量理由的一般性说明，那么，在设定裁量基准时，则主要应听取相对人、利害关系人、利益团体的意见，这是正当程序的需要。[1]司法秉持的审查基准自然来自于立法，因而从法律规范的适用过程出发，将行政裁量分为要件裁量与效果裁量，更具可靠性和可操作性。

这里是判断余地说，而非判断余地。1. 羁束裁量与自由裁量的范畴存废 羁束与裁量，无疑是行政法学上一对重要的范畴，它对于认知行政权限的确定性程度具有重要意义，但由于羁束行为的数量少，区分羁束与裁量的意义也就不能过分地夸大。能受到如此认真的对待，真是莫大的荣幸。故而，作为一种审查方法或标准，分别列举。②协商行政导控模式、程序的竞争控制模式有看低司法审查的嫌疑。但在规范上，并不是只有私人提出了申请，才会构成不作为，法院才会作出履行判决。

我所做的工作可能更多地是集中于前者。该文准确地归纳了拙著在裁量构造、控制裁量、司法审查上是如何贯彻过程论的。

但在实践中，有的判决更多地是显示出补充要件的一面，有的判决则是更多地着重于作出行政决定的判断过程。至于第四章可以说是前述三章内容的一个演练，其实可有可无。

从权利与救济的关系上来说，法院的审查和裁判基础应是对私人行政法上权利的维护，如此才合乎我国行政诉讼的主观诉讼的制度逻辑。在案件尚不够成熟或裁量尚未收缩为零，法院并不能要求行政机关作出特定行为，而更多地是满足这种程序性权利的需求，仅仅要求行政机关重新处理。

5. 课予义务诉讼先申请要件的承认与否 无论是1989年的《行政诉讼法》还是2014年的《行政诉讼法》，对于履行判决均未规定先申请要件，只是到了2015年的司法解释中加入了原告请求被告履行法定职责的理由成立条件，并根据是否需要调查和裁量可作出不同内容的履行判决（第22条）。[2]但在我国现行宪法之下，法院并非属于行政系统，变更判决明显违背权力分立原则，应当废止。比如，在中等审查强度中，补充要件的司法审查与判断过程的司法审查从逻辑上看其实可以说是一致的。张咏文则全面梳理总结了各章内容，并对拙著的结构、方法作出评析。

在此背景下，本书主张可借鉴大陆法系的主观的滥用和客观的滥用，不去追究主观目的，进而激活这一标准。三、关于本书的框架与写法 张咏文认为，本书 章节之间逻辑疏离、体系松散，特别是第四章防止危险与行政裁量收缩论与主题的联系却相对薄弱，由第二章行政裁量与行政过程论过渡至第三章行政裁量的瑕疵与司法审查的过程亦欠缺必要的起承转合。

张咏文或许对我的观点稍有误解。如果严格使用权利的概念，实体性权利可表示确定能获得某项利益，而无瑕疵裁量请求权并不能确定获得某项利益，只能获得行政机关再度慎重考虑的机会。

不仅仅包括考虑事项的有无判断，还包括考虑事项的轻重权衡。的确，裁量基准的民主正当性来源于法律，裁量基准是法律的具体化，它具有传来的民主正当性。

但鉴于本书是专题性研究，而且第四章还是我的博士论文主体内容，自然无法割舍行政裁量论中的这一重要议题。前三章之间的关系相对清楚，第一章重点从法适用过程来分析行政裁量的内在构造，第二章则是从这一过程入手探讨行政裁量的控制之道，第三章是从事后的审查角度分析行政裁量瑕疵的表现及其审查方法。这并不是主张将主观目的从滥用职权中剥离，而是主张更宽泛的理解。对于防止危险的行政，本书已有指摘（第237页）：当事人的请求或陈情只是为行政机关的预见提供一种可能、一个线索而已。

注释: [1] 参见[日]盐野宏：《行政法总论》，杨建顺译，北京大学出版社2008年版，第83页脚注3。功能主义的程序性行政裁量论则着眼于以说明理由、裁量基准为代表的要件补充过程。

囿于主观恶意的传统认识，法院鲜有适用滥用职权标准的判决。[2] 参见王贵松：《民初行政诉讼法的外国法背景》，《清华法学》2015年第2期，第153页。

而且，对于有判断余地的情形，其实也不是不审查，仍然可以从判断过程的角度加以审查。张咏文则将拙著的立场与其他学者的主张进行对比，归纳出拙著功能主义的程序性行政裁量论的特色所在。